Les pratiques commerciales interdites (« absolues » ou « relatives ») autres que les pratiques déloyales

Parmi les pratiques commerciales interdites, figurent des pratiques soumises à des règles spécifiques et qui sont distinctes des pratiques déloyales.

Il convient de distinguer les pratiques commerciales interdites « absolues », des pratiques commerciales interdites « relatives ».

I. Les pratiques interdites « absolues »

Cette pratique est interdite aux termes des articles L. 121–8 à L. 121–10 du code de la consommation (ci-après « CC »).

Ces dispositions visent à protéger les personnes vulnérables et non le consommateur en tant que tel.

Article L 121–8 : « Est interdit le fait d’abuser de la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites(1) à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit, lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée des engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire ou font apparaître qu’elle a été soumise à une contrainte »

Article L 121–9 :

« Est interdit le fait d'abuser de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour obtenir des engagements:

1° Soit à la suite d'un démarchage par téléphone ou télécopie ;

2° Soit à la suite d'une sollicitation personnalisée, sans que cette sollicitation soit nécessairement nominative, à se rendre sur un lieu de vente, effectuée à domicile et assortie de l'offre d'avantages particuliers ;

3° Soit à l'occasion de réunions ou d'excursions organisées par l'auteur de l'infraction ou à son profit ;

4° Soit lorsque la transaction a été faite dans des lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé ou dans le cadre de foires ou de salons ;

5° Soit lorsque la transaction a été conclue dans une situation d'urgence ayant mis la victime de l'infraction dans l'impossibilité de consulter un ou plusieurs professionnels qualifiés, tiers au contrat. »

Article L 121–10 :

« Est interdit de fait d’abuser de la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour se faire remettre, sans contreparties réelles, des sommes en numéraire ou par virement, des chèques bancaires ou postaux, des ordres de paiement par carte de paiement ou carte de crédit ou bien des valeurs mobilières, au sens de l’article 529 du Code civil »

Cet abus doit être apprécié au regard de l’état particulier de la victime, sachant qu’il doit être préalable au délit reproché. Il peut s’agir aussi bien d’une faiblesse définitive (état de santé, âge, faiblesse intellectuelle ou manque de maîtrise de la langue) que d’une faiblesse temporaire (état de fatigue).

Le professionnel doit avoir agi en connaissance de cet état de faiblesse qui doit donc être apparent (cf. arrêt de la Cour d’appel de Paris, 10 janvier 2005, publié dans la revue Contrats concurrence consommation n° 195).

A titre de sanction civile, le contrat conclu à raison d’un abus de faiblesse est « nul et de nul effet » (article L. 132-13 CC).

Concernant les sanctions pénales, les personnes physiques encourent

• trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende, sachant que le montant de l’amende peut être porté à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus (article L. 132-14 CC),

• outre des peines complémentaires visées à l’article L. 132-15 CC qui ne peuvent excéder 5 ans (interdiction d’exercer une fonction publique ou une activité professionnelle, interdiction de gestion d’une entreprise…).

Pour les personnes morales, l’article L.132-15 CC ainsi que les articles 131-38 et 131-39 du Code pénal prévoient une amende de 1.875.000 euros et des peines complémentaires d’une durée maximale de 5 ans.

Le code de la consommation interdit expressément la vente « à la boule de neige » également dénommée «vente pyramidale », méthode qui repose sur le parrainage. En pratique, un produit est proposé un acheteur en lui faisant miroiter qu’il pourra l’obtenir gratuitement ou à prix réduit, sous réserve qu’il parvienne à son tour à trouver de nouveaux acheteurs qui feront de même pour bénéficier d’avantages identiques. L’effet boule de neige illustre la progression du nombre d’acheteurs qui sature à terme le marché.

Cette interdiction a été étendue à d’autres opérations que la vente.

L’article L. 121–15 CC énonce ainsi que:

« Sont interdits :

1° La vente pratiquée par le procédé dit "de la boule de neige" ou tous autres procédés analogues consistant en particulier à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l'obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d'une somme inférieure à leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou de tickets à des tiers ou à la collecte d'adhésions ou inscriptions ;

2° Le fait de proposer à une personne de collecter des adhésions ou de s'inscrire sur une liste en exigeant d'elle le versement d'une contrepartie quelconque et en lui faisant espérer des gains financiers résultant d'une progression du nombre de personnes recrutées ou inscrites plutôt que de la vente, de la fourniture ou de la consommation de biens ou services.

Dans le cas de réseaux de vente constitués par recrutement en chaîne d'adhérents ou d'affiliés, il est interdit d'obtenir d'un adhérent ou affilié du réseau le versement d'une somme correspondant à un droit d'entrée ou à l'acquisition de matériels ou de services à vocation pédagogique, de formation, de démonstration ou de vente ou tout autre matériel ou service analogue, lorsque ce versement conduit à un paiement ou à l'attribution d'un avantage bénéficiant à un ou plusieurs adhérents ou affiliés du réseau.

En outre, est interdit, dans ces mêmes réseaux, le fait d'obtenir d'un adhérent ou affilié l'acquisition d'un stock de marchandises destinées à la revente, sans garantie de reprise du stock aux conditions de l'achat, déduction faite éventuellement d'une somme n'excédant pas 10 p. 100 du prix correspondant. Cette garantie de reprise peut toutefois être limitée à une période d'un an après l'achat. »

Les personnes physiques encourent les sanctions pénales suivantes

• deux ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, sachant que le montant de l’amende peut être porté à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus (article L. 132-19 CC),

• outre des peines complémentaires visées à l’article L. 132-20 CC qui ne peuvent excéder 5 ans (interdiction d’exercer une fonction publique ou une activité professionnelle, interdiction de gestion d’une entreprise…).

Pour les personnes morales, l’article L.132-20 CC ainsi que les articles 131-38 et 131-39 du Code pénal prévoient une amende de 1.500.000 euros et des peines complémentaires d’une durée maximale de 5 ans.

L’article L. 121–16 CC dispose que:

« Le numéro de téléphone destiné à recueillir l’appel d’un consommateur en vue d’obtenir la bonne exécution d’un contrat conclu avec un professionnel ou le traitement d’une réclamation ne peut être surtaxé.

Ce numéro est indiqué dans le contrat et la correspondance. »

La sanction pénale est prévue à l’article L. 132–21 CC, à savoir une amende administrative de 3.000 euros pour une personne physique et de 15.000 euros pour une personne morale.

Toute demande de paiement supplémentaire, en complément de l’objet principal du contrat, faite au consommateur doit être précédée d’un accord exprès de sa part, préalable à la conclusion du contrat de vente ou de prestations de services.

En vertu de l’article L. 121–17 CC :

« Préalablement à la conclusion d'un contrat de vente ou de prestation de services, le professionnel s'assure du consentement exprès du consommateur pour tout paiement supplémentaire venant s'ajouter au prix de l'objet principal du contrat.

Dans l'hypothèse où le paiement supplémentaire résulte d'un consentement du consommateur donné par défaut, c'est-à-dire en l'absence d'opposition expresse de sa part à des options payantes qu'il n'a pas sollicitées, le consommateur peut prétendre au remboursement des sommes versées au titre de ce paiement supplémentaire.

Les dispositions du présent article s'appliquent aux contrats portant sur la fourniture d'eau, de gaz ou d'électricité lorsqu'ils ne sont pas conditionnés dans un volume délimité ou en quantité déterminée ainsi que sur la fourniture de chauffage urbain et de contenu numérique non fourni sur un support matériel. »

Cette disposition est d’ordre public (article L. 121–18 CC).

Une sanction pénale est prévue à l’article L. 132–21 CC, à savoir une amende administrative de 3.000 euros maximum pour une personne physique et de 15.000 euros pour une personne morale.

Contrairement aux pratiques évoquées ci-avant, il existe d’autres pratiques dont l’interdiction est relative, puisqu’elle comporte des exceptions.

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II. LES PRATIQUES INTERDITES « RELATIVES »

Il s’agit là de condamner le procédé de l’envoi « forcé » d’un produit à un consommateur, à savoir sans demande/commande préalable de sa part, en l’enjoignant de payer ce produit ou de le renvoyer à ses frais.

L’article L. 121–12 CC dispose que:

« Est interdit le fait d’exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel ou, s’agissant de biens, exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l’objet d’une commande préalable du consommateur.

Les dispositions du présent article s’appliquent également aux contrats portant sur la fourniture d’eau, de gaz ou d’électricité lorsqu’ils ne sont pas conditionnés dans un volume délimité en quantité déterminée ainsi que sur la fourniture de chauffage urbain et de contenu numérique non fourni sur support matériel. »

Echappent à cette interdiction,

• « La perception d’intérêts, de commissions de frais au titre de facilité de caisse ou de découvert bancaire prévus par la convention de compte » (article L. 121–13 CC),

• tout versement découlant de l’application de la « clause de révision » d’un contrat, clause agréée par les parties (cf. article précité) ?

• le « paiement résultant d’une obligation législative ou réglementaire » (article L. 121–14 CC) qui ne nécessitera donc pas un engagement préalable du consommateur.

A titre de sanction civile, le contrat conclu à la suite de cette infraction est nul de plein droit (article L. 132-16 CC).

Les personnes physiques encourent les sanctions pénales suivantes

• deux ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, sachant que le montant de l’amende peut être porté à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus (article L. 132-17 CC),

• outre la peine complémentaire d’interdiction d’exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale (article L. 132-18 CC) et d’une durée maximale de 5 ans.

Pour les personnes morales, l’article L.132-18 CC ainsi que les articles 131-38 et 131-39 du Code pénal prévoient une amende de 1.500.000 euros et de la peine complémentaire d’exercer une activité professionnelle ou sociale, d’une durée maximale de 5 ans.

Il sera observé que la pratique de la vente forcée – sans demande préalable - par correspondance est également prohibée par l’article R. 635-2 du Code pénal qui ne restreint pas la qualité du destinataire, à celle de consommateur. Cette infraction est passible d’une contravention de cinquième classe (1.500 € et 3.000 € en cas de récidive), outre des peines complémentaires.

Le refus de vendre un consommateur un produit de lui fournir une prestation de services est prohibé aux termes de l’article L 121–11 CC, sauf motif légitime :

« Est interdit le fait de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime.

(…) Les dispositions du présent article s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public. »

Le motif légitime est souvent matérialisé par la mauvaise foi du demandeur, le caractère anormal de sa demande, l’impossibilité de fournir la prestation de services ou l’indisponibilité du produit.

La victime pourra engager des poursuites civiles afin d’obtenir l’exécution forcée du contrat de vente ou de prestations de services, ainsi que des dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

Pénalement, le refus de vente à un consommateur est sanctionné par une contravention de cinquième classe (article R. 132–1 CC), si l’auteur est une personne physique. Si c’est une personne morale, l’infraction est passible d’une amende de 7 500 € (portée à 15 000 € en cas de récidive) (cf. articles 121-2 et 131-41 du code pénal).

Il est observé que le refus de vente entre professionnels ne constitue plus un délit pénal ni une pratique restrictive de concurrence en soi ; il peut cependant engager la responsabilité civile de son auteur ou constituer une pratique anticoncurrentielle.

Ce procédé également dénommé « ventes liées » est interdit en vertu de l’article 121–11 CC, sous réserve qu’il constitue une « pratique commerciale déloyale »:

« …Est également interdit le fait de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L. 121-1.

Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes subordonnées sont fixées par les dispositions du 1 du I de l'article L. 312-1-2 du même code.

Les dispositions du présent article s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public.

À cet égard, les juges tiendront compte des usages applicables dans certains secteurs commerciaux, tels les ventes par lots des yaourts ou des œufs.

De plus, la jurisprudence nationale et la jurisprudence communautaire adoptent parfois des positions diamétralement opposées :

• ainsi, les juridictions françaises - notamment la Cour de cassation - ont longtemps estimé que la vente d’un ordinateur pré équipé de logiciels constituait une pratique déloyale, dès lors que le consommateur n’avait pas la faculté d’acquérir, auprès du même professionnel, l’ordinateur dépourvu de tout logiciel (cf. Cour de cassation, 1ère chambre civile, 12 juillet 2012, pourvoi n°11-18.807 - Légifrance),

• or, la Cour de Justice de l’Union Européenne a décidé, aux termes de sa décision en date du 7 septembre 2016 (affaire 310/5), que la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas en soi une pratique déloyale.

La CJCE a ajouté que le prix des divers logiciels préinstallés n’avait pas être précisé, dans la mesure où le prix global était bien porté à la connaissance du consommateur dont le comportement n’a pas été altéré.

La Cour de cassation s’est rangée à l’avis de la CJCE dans un arrêt rendu le 14 décembre 2016 (1ère chambre civile – pourvoi n°14-11.437 – cf. Bulletin Rapide Droit des Affaires 2/17, page 16). La Cour a jugé que le procédé n’était pas contraire aux exigences de la diligence professionnelle, puisque le professionnel a proposé « de bonne foi » une « configuration prête à l’emploi répondant aux attentes d’une part importante des consommateurs ». De même, elle a considéré qu’il n’y avait pas existence ou risque d’existence d’une altération substantielle du comportement économique du consommateur, puisqu’il était « dûment informé de l’existence de logiciels préinstallés sur l’ordinateur » et qu’il pouvait toujours « obtenir le remboursement de cet ordinateur ».

Cette position a été réitérée dans un arrêt du 29 mars 2017 de la même chambre (pourvoi n°15-13.248 – in Contrats Concurrence Consommation, juin 2017, n°5, p.38 et s.), à la condition que le vendeur fournisse aux consommateurs les « caractéristiques principales des logiciels équipant les ordinateurs offerts à la vente », sans être toutefois tenu d’indiquer le prix de chacun de ses logiciels qui n’est « ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause, ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ».

Pénalement, toute infraction est passible d’une amende contraventionnelle de 1 500 € (portée 3 000 € en cas de récidive), en vertu de l’article R 132-2 CC. Si c’est une personne morale, l’infraction est passible d’une amende de 7 500 € (portée à 15 000 € en cas de récidive) (cf. articles 121-2 et 131-41 du code pénal). Il est rappelé qu’une amende contraventionnelle est infligée pour chaque infraction relevée.

La victime peut en outre solliciter des dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

Enfin, il convient de souligner que lorsqu’une vente jumelée illicite est également constitutive d’une pratique commerciale trompeuse ou agressive, les sanctions correspondantes s’appliquent.

Le principe de cette opération consiste à offrir au consommateur un produit ou service, immédiatement ou à terme, pour tout achat principal d’un produit ou service.

Autrefois, cette pratique était interdite par principe et autorisée sous certaines conditions : (i) le produit ou le service fourni à titre de prime devait être identique au produit ou service principal (exemple : vente de 3 pantalons pour le prix de 2) ou (ii) la prime était valable si son coût était partiellement pris en charge par le consommateur ou (iii) la prime était constituée d’objets ou de services de faible valeur.

La France s’est finalement mise en conformité avec une décision de la CJUE du 14 janvier 2010 (C-304/08) qui a considéré que cette pratique n’est désormais prohibée, que sous réserve de revêtir un caractère déloyal.

L’article L. 121–19 CC énonce que :

« Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 121-1.

Les dispositions du présent article s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public.

Les règles relatives aux ventes avec primes applicables aux produits et services proposés pour la gestion d'un compte de dépôt sont fixées au 2 du I de l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier.

Les pratiques commerciales déloyales sont prohibées en droit français et sont traitées par le code de la consommation sous le chapitre 1er du code de la consommation (articles L. 121-1 à L. 121-22). »

Tout manquement à l’article L. 121-19 CC est constitutif pour une personne physique d’une pratique commerciale trompeuse qui est passible de sanctions pénales, à savoir un emprisonnement de deux ans et une amende de 300 000 euros (article L. 132-2 CC), sachant que le montant de l’amende peut être porté à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel ou à 50% des dépenses engagées pour l’opération.

A titre de peine complémentaire, l’auteur de l’infraction encourt une interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ou une profession commerciale pour une durée de 5 ans au plus. En outre, la décision judiciaire peut être publiée, ainsi que des annonces rectificatives.

Pour les personnes morales, l’amende peut être portée à 1.500.000 euros, outre les peines complémentaires d’une durée maximale de 5 ans (cf. article 131-39, 2° à 9°, du Code pénal) et la publication judiciaire de la décision et les annonces rectificatives.

Les anciennes dispositions du code de la consommation prohibaient toutes les opérations publicitaires réalisées par écrit et « tendant à faire naître l’espérance d’un gain pour chacun des participants » et imposant à ceux-ci une « contrepartie financière ou dépense » sous quelque forme que ce fut.

Ainsi, toute participation à un tirage au sort dans le cadre d’une loterie publicitaire, était forcément illicite dès lors qu’elle contraignait le consommateur à exposer une dépense préalable, telle que l’achat d’un produit ou simplement des frais de participation (téléphone…).

De plus, toute loterie publicitaire exigeait le dépôt d’un règlement auprès d’un officier ministériel, règlement répertoriant les modalités et conditions strictement encadrées par le législateur.

La Cour de justice européenne ayant considéré qu’une loterie publicitaire ne pouvait être interdite en soi, sauf à constituer une pratique déloyale, la France a finalement accepté de modifier les dispositions du code de la consommation, via la loi 17 mars 2014, modifiée par la loi du 20 décembre 2014.

Désormais et ainsi qu’en dispose l’article L. 121–20 CC :

«Dès lors qu’elles sont déloyales au sens de l’article L. 121–1, sont interdites les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels égard des consommateurs, sous la forme d’opérations promotionnelles tendant à l’attribution d’un gain ou d’un avantage de toutes natures par la voie d’un tirage au sort, quelles qu’en soient les modalités, ou par l’intervention d’un élément aléatoire »

Quoique les anciennes dispositions imposant le dépôt d’un règlement auprès d’un huissier aient été supprimées, certaines loteries publicitaires complexes mettant en jeu de nombreux lots pourront, au cas par cas, nécessiter le dépôt d’un règlement, dans le souci de prévenir toute contestation.

Tout manquement à l’article L. 121-20 CC est constitutif d’une pratique commerciale trompeuse qui est passible de sanctions pénales, à savoir un emprisonnement de deux ans et une amende de 300 000 euros (article L. 132-2 CC), sachant que le montant de l’amende peut être porté à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel ou à 50% des dépenses engagées pour l’opération.

A titre de peine complémentaire, l’auteur de l’infraction encourt une interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ou une profession commerciale pour une durée de 5 ans au plus. En outre, la décision judiciaire peut être publiée, ainsi que des annonces rectificatives.

Pour une personne morale, l’amende est portée à un montant de 1.500.000 euros maximum, outre les peines complémentaires visée à l’article 131-39, 2° à 9°, du Code pénal.

Il sera enfin observé que pour toutes loteries, autres que publicitaires, impliquant l’intervention du hasard, demeurent strictement interdites dès lors qu’un « sacrifice financier est exigé par l’opérateur de la part des participants » (article L. 322–du code de la sécurité intérieure). Tout manquement expose l’opérateur à trois ans d’emprisonnement et 90 000 euros d’amende (article L. 324–6 du code de la sécurité intérieure).